El Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha denegado la petición del Gobierno de la comunidad autónoma para establecer un toque de queda entre las 0:30 horas y las 6:00 de la mañana en las islas que se encuentren en los niveles epidemiológicos 3 y 4, los dos de mayor incidencia.
"No se ha acreditado que la situación en la que se encuentra la epidemia represente un peligro tan grave e inminente para la salud y la capacidad asistencial que justifique esta excepción habiendo medios ordinarios menos restrictivos de los derechos fundamentales", argumentan desde el tribunal, que apela a la "responsabilidad individual y el autocontrol de las personas la razón del cumplimiento de las medidas por su propio interés y por su deber de no dañar a los demás".
La petición del Gobierno de Canarias contaba con el informe favorable de la Fiscalía y solo era de aplicación en la isla de Tenerife, que se encuentra en nivel 3 por el aumento de contagios registrados en las últimas semanas.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJC considera que la medida "no está debidamente justificada y que no supera el canon de proporcionalidad". Indican no haber apreciado "ningún motivo en cuya virtud pueda razonablemente defenderse que las conductas de riesgo resulten aún más peligrosas si se ejecutan en horario nocturno o las inocuas dejen de serlo porque el día dé paso a la noche".
"Nos hallamos aquí ante un verdadero confinamiento por la sola razón del horario", prosigue el auto del TSJC, quien señala que, los poderes públicos "cuentan con otros instrumentos jurídicos de intervención menos lesivos" para evitar "determinadas conductas que puedan entrañar un mayor riesgo para la salud pública porque se considera que las mismas habitualmente, por costumbre social, se desarrollan de noche".
Hay medidas "menos lesivas"
En este sentido, indica que las autoridades pueden recurrir a las medidas comprendidas en la Ley 7/2011, de 5 de abril, "de actividades clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas complementarias", o las previsiones de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.
Y prosigue justificando que no consideran "proporcionado someter a la generalidad de la población a una privación periódica de su libertad deambulatoria por la mera razón de la hora, ni aun estableciendo el catálogo de excepciones que se nos ofrece".
"En todo caso, la medida identificada como número 3 rige tanto en horario diurno como nocturno", continúa el auto. "Por consiguiente, es el parecer de la Sala que debe denegarse su ratificación, no apreciando debidamente justificada la afectación negativa de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 17 y 19 de la Constitución", añade el texto.
Para justificar aún más su decisión, la Sala recuerda las sentencias del Tribunal Supremo que rechazan también el toque de queda en varias autonomías, como fue el caso de Baleares tras el final del estado de alarma.
El TSJC no duda de la idoneidad de la medida del 'toque de queda' para conseguir disminuir los contagios sin afectar a la actividad económica y laboral, pero "el fin no justifica cualquier medio y el acuerdo adoptado es excesivo y a costa de un perjuicio grave para la inmensa mayoría de la población, incluida la joven, que cumple las normas con la finalidad de evitar estos incumplimientos cuya prevención y sanción corresponde a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, debiendo desplegar a tal efecto la actuación que sea necesaria para evitarla y corregirla si no han tenido éxito otros medios impeditivos o disuasorios".
Por todo ello, la Sala no estima que sea proporcionada "la restricción de la libertad de circulación para impedir botellones en espacios públicos".