El último voto particular que faltaba por conocer de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma, el del magistrado Juan Antonio Xiol, señala que el fallo de la mayoría, que declaró inconstitucional el confinamiento e indicó que lo correcto hubiera sido el estado de excepción, "supone dejar al Gobierno inerme ante situaciones de emergencia que tuvieran una duración superior a 60 días, que es el tiempo máximo en el que puede aplicarse este instrumento jurídico".
En un voto de 36 páginas, Xiol señala que aplicar las reglas del estado de excepción (entre ellas su límite temporal máximo de 60 días) a la gestión de las crisis, "constituye un grave error conceptual" que lleva a una interpretación que distorsiona la configuración de los diferentes estados previstos en la Constitución.
Por otra parte, advierte de que el fallo genera "inseguridad jurídica". "El casuismo en el que incurre y la imprecisión de los conceptos utilizados puede inducir a confusión y si algo debe estar claro en una sentencia es el alcance del fallo. De otro modo, se crea inseguridad jurídica, lo que puede dar lugar a aumentar la litigiosidad y a la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios", asevera el magistrado.
Y advierte de que el fallo, llevada a sus "últimos términos", la sentencia puede afectar "gravemente" la forma de afrontar la pandemia en el futuro: "Considero que mis compañeros de la mayoría, a los que profeso el gran respeto que siempre me han inspirado como personas y como juristas, al abordar una situación tan grave como la que ha provocado la pandemia han dado con una solución incorrecta jurídicamente, no han logrado adaptar el texto constitucional a la desde luego exigente novedad que se nos plantea y han concluido en un fallo que, de ser llevado a sus últimos términos, produciría efectos gravemente perturbadores en la aplicación de las medidas que en el futuro habrán de tomarse para tratar de limitar los efectos de la pandemia".
El estado de excepción "exige" que la crisis se provoque deliberadamente
El magistrado expone que la diferencia entre el estado de alarma y el de excepción no depende de una "diferente graduación" de una crisis, sino de los distintos "preceptos que habilitan al Gobierno" para declarar una u otra situación. En el caso del estado de alarma, procede declararla, según la ley que lo regula, "en los casos en los que la causa de la grave alteración de la normalidad que se produzca por alguna de estas circunstancias" como "catástrofes naturales, accidentes de gran magnitud, crisis sanitarias y paralización de los servicios esenciales".
Por contra, "para que proceda el estado de excepción es preciso que concurra una grave alteración de la seguridad ciudadana que afecte a la convivencia pacífica de la sociedad". "El concepto del orden público es algo más que un indebido funcionamiento del orden institucional, sino que exige una actuación deliberada que altere el orden establecido", prosigue el magistrado, que incide en que "tiene que haber desórdenes públicos". "Por ello, una interpretación sistemática de la ley conduce a interpretar este concepto vinculándolo a la idea de seguridad pública o seguridad ciudadana o a actuaciones que afecten de modo grave a la convivencia pacífica".
De esta forma, el establecimiento de los 60 días de plazo para el estado de excepción "no se compagina con los supuestos de emergencia que tengan su origen en una situación de fuerza mayor, como son los que permiten la declaración del estado de alarma, pues este tipo de emergencias pueden prolongarse más allá de ese plazo (la pandemia que estamos viviendo constituye un ejemplo)".
Por todo ello, "en el caso que ahora se examina, al provocar la situación de emergencia una gravísima crisis sanitara y no concurrir ninguna circunstancia adicional que provocara graves alteraciones en el orden público que afectaran a la seguridad ciudadana, el Gobierno solo podía acordar la declaración del estado de alarma", zanja.
Una "merma importante de las garantías constitucionales"
A juicio de Xiol, la sentencia no solo priva al Gobierno de potestades necesarias para poder resolver crisis que no tengan su origen en una alteración grave de la seguridad pública, sino que además "supone una merma importante de las garantías constitucionales", insiste.
Recuerda que en marzo de 2020 el riesgo de contagio era extremo, los hospitales estaban colapsados y se adoptaron las medidas "que, en aquel momento, se consideraron las más idóneas para evitar la propagaciónde la enfermedad". Existía además una situación de incertidumbre jurídica porque "no había precedentes en nuestra historia constitucional" ni "certeza sobre cual debía ser elcauce jurídico que debía seguirse para imponer estas medidas".
Sin embargo, la autorización otorgada por el Congreso el 25 de marzo de 2020 para prorrogar el estado de alarma, al autorizar todas las medidas establecidas en el referido real decreto, "subsanó en origen el vicio en el que, según sostiene la mayoría, incurrió el Gobierno al dictar esta norma sin la previa autorización delCongreso de los Diputados y convalidó los preceptos que establecían tales medida".
También apunta en su voto que la propia Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo) del Tribunal Supremo ha señalado expresamente en sendas sentencias de los pasados meses de febrero y marzo que las medias previstas en el artículo 7 del real decreto de estado de alarma sobre limitación de la circulación "no exigían la cobertura de la declaración del estado de excepción, siendo suficiente, por su naturaleza, la declaración del estado de alarma".
La limitación de derechos fue "proporcional" y no supuso la "suspensión"
El magistrado, en la misma línea que otros que han emitido votos particulares, considera también que no se dio una suspensión de derechos, que no está amparada en el estado de alarma, porque la suspensión ha de ser "formal" y no caben "suspensiones de hecho".
"No lo es, tampoco, por intensa que sea la restricción", añade, "en el sentido" de que "solo puede conseguirse si expresamente acuerda la suspensión la autoridad con competencia para ello y a través del procedimiento establecido. No caben, por tanto, suspensiones de hecho".
Y pide también entender el principio de proporcionalidad "de modo más laxo". Recuerda que cuando hay un conflicto de derechos y, en el caso una pandemia que "pone en riesgo de forma grave la vida y la salud de la población", el derecho que va a tener mayor peso va a ser el derecho a la vida -es evidente que, en abstracto, ningún derecho tiene más valor que este- y dado el alto grado de afectación que en este derecho podía tener el ejercicio de los otros derechos en conflicto (la libertad de circulación, el derecho de reunión, el derecho a la educación, la libertad de empresa y la libertad religiosa) no parece probable que puedan considerarse desproporcionadas la limitaciones impuestas".
Por último, el magistrado procede a hacer un "pequeño desahogo": "Se me permitirá el pequeño desahogo de decir que, a estas alturas, puesto ya el pie en el estribo de la jurisdicción constitucional, es difícil no sentir cierta fatiga intelectual frente a la deriva del Tribunal".